Defesas processuais nas ações de Busca e apreensão ou Reintegração e posse.
Diante do crescimento dos números
de ações de Busca e apreensões (alienação fiduciária) e Reintegração e
Posse (contrato de leasing) propostas pelas instituições financeiras,
venho discorrer a respeito das defesas processuais, diante da clara
hipossuficiência técnica do consumidor na relação contratual.
Da Notificação Extrajudicial:
A notificação extrajudicial é peça importante para constituir o
devedor fiduciário ou arrendatário em mora, é o que leciona a lei de
alienação fiduciária, Nos contratos de alienação fiduciária o devedor
detém posse direta e responsabilidade sobre o bem, contudo, o credor
mantém posse indireta, vinculada a um contrato cuja obrigação do devedor
é permanecer em dia com suas obrigações, para não correr riscos do
credor valer-se da Ação de Busca e Apreensão ou Reintegração e Posse
para reaver o bem, em caso de inadimplemento, A Lei de alienação
fiduciária nº 911/69, em seu artigo 3º prescreve:
“Art. 3º O Proprietário Fiduciário ou credor poderá requerer contra o
devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado
fiduciàriamente, a qual será concedida Liminarmente, desde que comprovada à mora ou o inadimplemento do devedor.” (BRASIL, Dec. Lei 911/69, art. 3º). (grifei)
Todavia, a comprovação da mora do devedor fiduciário deve esgotar-se
no plano extrajudicial, caracterizando-se como condição imprescindível
para o ajuizamento da ação de busca e apreensão do bem objeto do
contrato, sob pena de violar o direito-garantia fundamental e
constitucional assecuratório de que ninguém poderá ser privado de seus
bens, sem o devido processo legal, âmbito em que o requisito da
extrajudicialidade não é validamente suprível pela incidência do art.
219, "caput", do CPC, inclusive porque "constituição em mora" e "prova da mora" são temas distintos e inconfundíveis entre si.
Logo coleciono um recente julgado do Superior Tribunal de Justiça,
em relação ao tema, sobre a validade da notificação extrajudicial, “in verbis”:
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE
FINANCIAMENTO DE AUTOMOVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADA POR CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS
SITUADO EM COMARCA DIVERSA DA DO DOMICILIO DO DEVEDOR. VALIDADE. 1 – A notificação extrajudicial realizada e entregue no endereço do devedor, por via postal e
com aviso de recebimento. É valida quando realizada por Cartório de
Títulos e Documentos de outra Comarca, mesmo que não seja aquele do
domicilio do devedor. Precedentes.
2. Julgamento ofertado à Segunda Seção com base no procedimento pela lei 11.672/2008 (lei dos Recursos Repetitivos) e pela Resolução STJ nº 8/208. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ – Resp. 1.184.570/MG – Ministra Maria Isabel Gallotti. Data do Julgamento: 09/05/2012)” (grifei).
2. Julgamento ofertado à Segunda Seção com base no procedimento pela lei 11.672/2008 (lei dos Recursos Repetitivos) e pela Resolução STJ nº 8/208. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ – Resp. 1.184.570/MG – Ministra Maria Isabel Gallotti. Data do Julgamento: 09/05/2012)” (grifei).
A notificação prévia, para constituir o devedor em mora, é medida
necessária para evitar a perda do bem alienado fiduciariamente, sem que
lhe tenha sido dada oportunidade de defesa, para purgar a mora ou
demonstrar sua inexistência.
Porém, o que acontece na prática e a completa falta de critério do
judiciário para concessão de medida liminar de busca e apreensão ou
reintegração e posse, onde a maioria dos Juízes concedem liminares, não
atentando ao dispositivo constitucional do contraditório e ampla defesa.
A grande maioria das notificações extrajudiciais são invalidas, uma
vez que não preenchem os critérios legais de sua expedição e
convalidação, tornando-se ineficazes, conforme vejamos:
Sobre a matéria em exame, a jurisprudência pátria:
AGRAVO. AÇÃO DE BUSCA APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO IRREGULAR. A ausência de pressuposto processual, relativo à comprovação
da constituição em mora, nos termos do § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº
911/69, acarreta a extinção da Ação de Busca e Apreensão. Agravo
Interno desprovido. (Agravo Nº 70050689173, Décima Terceira
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Castro
Boller, Julgado em 11/10/2012) (TJ-RS - AGV: 70050689173 RS , Relator: Lúcia de Castro Boller, Data
de Julgamento: 11/10/2012, Décima Terceira Câmara Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 19/10/2012) (grifei)
Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Indeferimento da petição inicial.
Notificação realizada através de Cartório de Títulos e Documentos de
Comarca diversa daquela em que tem domicílio o devedor. Validade. Notificação expedida para endereço constante do contrato. Ausência de AR (Aviso de Recebimento). Notificação irregular. Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 318356020118260506 SP 0031835-60.2011.8.26.0506,
Relator: Pedro Baccarat, Data de Julgamento: 29/11/2012, 36ª Câmara de
Direito Privado, Data de Publicação: 30/11/2012) (grifei)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. NOTIFICAÇÃO
DO ARRENDATÁRIO. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
1.- A revisão da conclusão do Acórdão recorrido de que as notificações
expedidas para constituir o arrendatário em mora não foram entregues no
endereço do constante do contrato demandaria o reexame das provas dos
autos, procedimento vedado em sede de Recurso Especial, nos termos da
Súmula 7 desta Corte. 2.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 292325 RS 2013/0027195-5, Relator: Ministro
SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 11/04/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data
de Publicação: DJe 03/05/2013)
AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. NOTIFICAÇÃO
EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE
DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO PROCESSO
MANTIDA. I. O direito de o credor arrendante
reaver o bem que se encontra na posse do devedor está diretamente ligado
à caracterização da mora do último. Súmula 369, do STJ. II.
Constituição do devedor em mora que pode ser realizada pela simples
entrega da notificação no endereço do devedor, informado no contrato,
sendo desnecessário o seu recebimento pessoal, ou pelo protesto... (TJ-RS - AC: 70047779236 RS , Relator: Jorge André Pereira Gailhard,
Data de Julgamento: 08/11/2012, Décima Quarta Câmara Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 13/11/2012)
Umas das irregularidades é que a notificação extrajudicial tem que ser expedida por cartório de títulos e documentos, e a grande maioria e expedida por Escritório de Advocacia, e registrada no cartório de títulos e documentos, esse tipo de notificação extrajudicial não preenche os requisitos legais, tornando-a ineficaz.
Umas das irregularidades é que a notificação extrajudicial tem que ser expedida por cartório de títulos e documentos, e a grande maioria e expedida por Escritório de Advocacia, e registrada no cartório de títulos e documentos, esse tipo de notificação extrajudicial não preenche os requisitos legais, tornando-a ineficaz.
A notificação Extrajudicial para ter validade tem que ser expedida
por Cartório de Títulos e Documentos e não por Escritórios de Advocacia
ou pela Instituição credora.
Outra irregularidade é a ausência de cumprimento da notificação
extrajudicial, além de ser expedida pelo Cartório de Títulos e
documentos, a notificação extrajudicial para ter plena validade, tem que
ser enviada para o endereço do devedor fiduciário e comprovada o seu
cumprimento através de aviso de recebimento no
endereço do devedor fiduciário ou arrendatário em caso de contrato de
leasing e não em endereço diverso.
A notificação Extrajudicial prévia, para constituir o devedor em
mora, é medida necessária para evitar a perda do bem pelo devedor com
alienação fiduciária sem que lhe tenha sido dada oportunidade de defesa,
para purgar a mora ou demonstrar sua inexistência, a sua ausência na
inicial torna nulidade insanável, conforme corrobora a jurisprudência uníssona dos tribunais Pátrios e Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça. In verbis:
“a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”
Em relação ao contrato de arrendamento mercantil é importante ressaltar a existência da Súmula 369 do STJ, in verbis:
Contrato de Arrendamento Mercantil (leasing) - Cláusula
Resolutiva Expressa - Notificação Prévia do Arrendatário - Constituição
em Mora
No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.
No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.
Portanto, nas defesas processuais de ações de buscar e apreensão e
reintegração e posse, é importante verificar se a notificação
extrajudicial, preenche os requisitos de validade e cumprimento, sob
pena de extinção do processo de busca e apreensão ou reintegração e
posse.
Outros meios de defesa é a discussão a respeito das cobranças
abusivas de Taxa de Cadastro, seguro prestamista casado, serviços de
terceiros, juros remuneratórios cumulados com comissão de permanência e
multa, além dos juros capitalizados sem cláusula contratual expressa que
autorize e legitime a sua cobrança.
O Superior Tribunal de Justiça tem pacificado entendimento de que é
possível discutir a legalidade de cláusulas contratuais na defesa de
ação de busca e apreensão, conforme vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTESTAÇÃO QUE IMPUGNA A LEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, SOB ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA AÇÃO. I. Possível a discussão, no âmbito da defesa apresentada na ação de busca e apreensão, da legalidade das cláusula contratuais que deram origem ao débito. II. Recurso especial conhecido e provido.(STJ - REsp 826.608 - RJ - Proc. 2006/0050737-9 - 4ª T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior - DJ 29.06.2009)
Uma vez reconhecida a ilegalidade de cobranças abusivas muitas das
ações de busca e apreensões e reintegração e posse são julgadas
improcedentes, conforme vejamos nas decisões em destaques:
APELAÇÃO CIVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. 1. "A notificação extrajudicial realizada e entregue no endereço do
devedor, por via postal e com aviso de recebimento, é válida quando
realizada por cartório de títulos e documentos de outra Comarca, mesmo
que não seja aquele do domicílio do devedor"(RESP 1237699/SC, dje
18/05/2011). 2. Viabilidade de exame da (I) legalidade das cláusulas contratuais em defesa na ação de busca e apreensão. Precedentes do STJ. 3. Constatada a abusividade dos encargos cobrados no período da
normalidade contratual. Mora descaracterizada. Improcedência da ação.
Recurso improvido. (TJRS
- AC 503882-20.2011.8.21.7000; Pelotas; Décima Quarta Câmara Cível;
Relª Desª Judith dos Santos Mottecy; Julg. 15/03/2012; DJERS 28/03/2012)
Diante da possibilidade de discussão a respeito da legalidade ou não
de cláusulas contratuais, antes da perda do bem alienado fiduciariamente
ou arrendamento mercantil, é importante que os consumidores fiquem
atentos aos seus direitos garantidos na relação consumerista e no Estado
Democrático de Direito.
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